Como antecedente, el proyecto de ley surge durante el gobierno de la ex presidenta Michelle Bachelet con el propósito de reestructurar la institucionalidad chilena en materia de niñez. La creación de este Servicio reemplazaría al Departamento de Protección de Derechos del Servicio Nacional de Menores (SENAME) y sería unos de los principales pilares institucionales en materia de protección de la niñez junto con el futuro Servicio Nacional de Reinserción Juvenil y la Subsecretaría de la Niñez.

El Pleno de la Corte Suprema, mediante Oficio N°110-2018 con fecha 05 de septiembre de 2018, informó su parecer respecto del proyecto de ley que “Crea el Servicio de Protección a la Niñez y modifica las normas legales que indican” (Boletín 12.027-07).

En particular, la Cámara de Diputados solicitó a la Corte Suprema pronunciarse respecto a lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 23, en el artículo 43 y en el inciso quinto del artículo 47, que dicen relación con:

Artículo 23.-       Del cuidado alternativo. La línea de acción de cuidado alternativo podrá ser de tipo residencial o familiar. La separación del niño o niña de su familia es una medida excepcional que compete exclusivamente a los Tribunales de Familia. (inc. 1°)

El niño o niña estará sujeto a un cuidado alternativo de tipo residencial sólo cuando así lo determine el Tribunal de Familia competente, en los casos en que no sea posible la revinculación con su familia o con quien esté a su cuidado, o cuando no sea recomendable que su cuidado alternativo sea de tipo familia en virtud de su interés superior. (inc. 2°)

Artículo 43.-       Procedimiento de reclamación. El colaborador acreditado afectado por la aplicación de una de las sanciones contenidas en el artículo 39° de la presente ley, podrá reclamar administrativamente ante el Director Nacional, dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde la notificación de la respectiva resolución.

En contra de la resolución que deniegue la reclamación administrativa, el colaborador afectado podrá reclamar fundadamente ante la Corte de Apelaciones correspondiente a su domicilio, la ilegalidad de la misma dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la notificación de la respectiva resolución.

La Corte de Apelaciones dará traslado de la reclamación al Servicio, notificándolo por cédula. Éste dispondrá del plazo de diez días hábiles contado desde que se notifique la reclamación interpuesta, para formular observaciones.

Evacuado el traslado por el servicio o vencido el plazo de que dispone para formular observaciones, el tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará preferentemente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la Sala. La Corte podrá abrir un término probatorio, que no podrá exceder de siete días hábiles, y escuchar los alegatos de las partes.

La Corte dictará sentencia dentro del término de quince días hábiles, la que será inapelable.

La resolución del Director Regional que disponga la administración provisional y designe a quien deba asumirla se notificará por carta certificada al colaborador acreditado. El colaborador acreditado afectado por la medida de nombramiento de administrador provisional podrá reclamar la legalidad de la misma dentro del plazo y la forma señalada en el artículo 43° de la presente ley. (inc. 5°)

Respecto al artículo 23, la Corte Suprema  indica que tal norma se encuentra en concordancia con los artículos 74 de la Ley N° 19.968 que creó los Tribunales de Familia y 30 de la Ley n° 16.618 de Menores, en cuanto entregan al juez competente la facultad de decretar la medida de separación del niño o niña de su familia y establecen el ingreso de estos a un establecimiento residencial como una medida excepcional y de última alternativa. No obstante, en cuanto al principio de excepcionalidad y transitoriedad de la institucionalización, que establece el Comité de los Derechos del Niño, el máximo Tribunal expresa que debiese reconocerse en la nueva normativa la transitoriedad de esta medida a fin de garantizar que la línea de acción de cuidado alternativo del nuevo Servicio propenda a efectivizar el derecho de niños y niñas a vivir con sus familias.

También, se recomienda que el nuevo Servicio de Protección a la Niñez, ponga especial atención a los niños y niñas entre 0 y 3 años, considerando acciones específicas y progresivas que permitan proteger y realizar su derecho a vivir con su familia, en consideración a los efectos negativos que produce su internación.

En cuanto a los artículos 43 y 47 inciso 5°, se advierte que la Corte Suprema ha señalado en innumerables ocasiones, “el escenario ideal para tratar los procedimientos contenciosos administrativos en sede jurisdiccional, es contar con tribunales contenciosos administrativos especializados dentro del Poder Judicial, (…) [sin embargo, como] última alternativa, y en pos de fortalecer la uniformidad y certeza en la aplicación del derecho en la materia, (…) se propone entregar la competencia de los procesos contenciosos administrativos especiales, en primera instancia, a las Cortes de Apelaciones, que correspondan según las reglas generales, debiendo tramitarse las respectivas causas de acuerdo al procedimiento de ilegalidad municipal contemplado por el artículo 151 letras d) a i) del D.F.L. N° 1/2006, del Ministerio del interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades”[1]. En este sentido, sería recomendable adecuar el texto del proyecto en esa línea.

A su vez, se advierte que el proyecto de ley no prevé ningún sistema recursivo explícito en lo que respecta a la resolución que declara la administración de cierre (art.44) y que de mantenerse la redacción actual del artículo, se podría argumentar que la reclamación de cierre no quedaría sujeta a reglas especiales de la ley, sino más bien a mecanismos de impugnación de todo acto administrativo, lo que constituiría una inconsistencia del proyecto.

Por último, se alude que el proyecto de ley se ajusta a la normativa internacional, específicamente a la CDN en cuanto se reconoce a los niños y niñas como sujetos de derechos. Por tal razón, se recomienda denominar a esta nueva entidad como “Servicio de Garantía y Protección de la Niñez”.

[1] Corte Suprema, “Acta N°176-2014. Unificación de Procedimientos Contenciosos Administrativos”. Chillán, 24 de octubre 2014, acuerdos segundo, tercero y cuarto.